לעולם אין להשתמש במינוח של מכירה או כל מילה אחרת מהשורש מכר, כי אם אך ורק בלשון של הרשאת שימוש או רשיון שימוש .
• חשיבות עליונה להגדרה מדויקת וחד משמעית של היקף ההרשאה, למשל : האם לארגון כולו, האם גם לחברות בת, האם למחשב יחיד, למספר מחשבים או ללא הגבלה, האם לאתר יחיד או לכל הסניפים, האם למספר משתמשים מוגבל, האם לפלטפורמות מוגדרות (סוג מחשב, דגם/יצרן מחשב), האם רק לשימוש עצמי או גם לצורך מתן שירות לצד שלישי, האם מוגבל למספר מסוים של תנועות/טרנזקציות, האם רק בתפעול עצמי In House או גם במתכונת של Outsourcing (מיקור חוץ) וכד'. התשובות לכל השאלות הנ"ל צריכות להינתן בכל מקרה לגופו לפי העניין. בפועל קיימים ב"שוק" הסדרים מסוגים שונים. התמורה הנקבעת נגזרת כמובן גם מהיקף השימוש. לעיתים מקובל לקבוע מראש בנספח לחוזה תעריפים לשינוי עתידי בהיקף השימוש (למשל תעריף לגידול מס' המשתמשים, מנגנון לעדכון התמורה במצב של שדרוג החומרה, הגדרת השינוי במחיר בגין פתיחת סניפים חדשים של עסקי הלקוח וכיו"ב).
• חשיבות רבה להגדרת משך ההרשאה, האם לתקופה קצובה של מספר שנים קבוע מראש, האם בלתי מוגבלת בזמן, האם בשכירות/חכירה, האם מותנית ברכישת שירותי אחזקה. בפועל ההסדר המקובל ביותר בימינו - הרשאה שאינה מוגבלת בזמן. בעבר שלטה בכיפה דווקא השכירות התקופתית, וגם כיום יש עדיין עסקאות גם במבנה זה.
• חשיבות גדולה להגדרת התוכנה נשוא העסקה. איזו גרסה של המוצר, איזה מודולים מתוכו, האם גם גרסאות /מהדורות עתידיות, לאיזה פלטפורמה (דגם מחשב, מערכת הפעלה), היכן מתואר המוצר (ספר, תיעוד, פרוספקט, מצגת).
• הטלת מגבלות על הלקוח - איסור להעתיק (לעיתים למעט עותק אחד נוסף לצורכי גיבוי), איסור למסור, איסור להפיץ, איסור לבצע "הנדסה חוזרת", איסור לעשות שינוי בתוכנה, איסור לחשוף את תיעוד התכנה אלא למשתמשים הישירים בה וכיו"ב.
• התקנת התוכנה/הדרכה - באיזה אתר (במרכז, בכל הסניפים לרבות אילת, קריית שמונה ותפוח ), על ידי ובאחריות מי (הלקוח, הבעלים, המפיץ, צד שלישי אחר), היקף ההדרכה ואופן התשלום בגינה.
• תקופת האחריות - מדובר בתקופה בה ניתנים ללקוח שירותי תמיכה ותחזוקה כחלק ממחיר ההרשאה הראשוני וללא תשלום נוסף. יש לזכור כי בארץ השתרשו נוהג וסטנדרט של אחריות בת שניים עשר חודש (בממוצע). הואיל וכל מנהל רכש/מחשוב מצפה לקבל אחריות זאת, מוטב לקחת זאת בחשבון בעת קביעת מחיר ההרשאה. למרות האמור ניתן כמובן לקצר/להאריך תקופת האחריות.
• שירותי תמיכה ותחזוקה - חשוב להגדיר מה נכלל בגדר השירות: תיקון תקלות ו"באגים" (תמיד), מהדורות חדשות (ברוב המכריע של המקרים), מענה טלפוני/בפקס לשאלות וסיוע בתפעול למשתמשים המתקשים בכך (פחות נפוץ אבל קיים). האם נדרש מוקד שירות
( Help-Desk ), מהו חלון השירות (לקבלת קריאות שירות), מהו זמן ההיענות, האם 7/24 וכד'. התשובות לפי הנסיבות, ובעיקר בהתאם לקריטיות התוכנה הספציפית לארגון הספציפי, שעות עבודת המשתמשים בארגון וכד'. מחיר התחזוקה השנתי הממוצע הוא 12% - 18%ממחיר הרשאת התוכנה. המחיר משתנה בעיקר בהתאם לרמת השירות הנדרשת. אין דין מוצר א' כדין תוכנה ב'. לדוגמה, תוכנה המותקנת על עמדת טיפול נמרץ בבי"ח מצריכה תמיכה של 24 שעות ביום 7 ימים בשבוע וזמני תגובה ותיקון מהירים, בעוד שתוכנה לניהול כרטסת הספרים בספריה עי רוני ת תסתפק ברמת שירות שונה בתכלית - והמחיר כמובן נגזר (ובצדק) בהתאם.
• דילמת תוכנות המקור - לתוכנת המקור ערך כלכלי רב לבעליה ומן הראוי לדאוג לשומרה כסוד מסחרי וככל נכס אחר המגלם ערך כלכלי רב. לפיכך מקובל מנגנון של נאמנות לתוכנות המקור של המוצר, דבר המחייב הסכם נפרד "משולש" (הצדדים המקוריים והנאמן כצד שלישי). כדאי לציין כי במקרים בהם הלקוח הוא ארגון גדול "ומכובד", יש המוכנים למסור את תוכנת המקור ליועץ המשפטי הפנימי של הלקוח גם ללא הסכם נאמנות, אך תוך הטלת המגבלות הנדרשות במסגרת הסכם ההרשאה. ואולם קיימות גם עסקות לא מעטות בהן הנושא כלל לא מטופל, אולי מתוך ההבנה שההסדר של נאמנות לתוכנות מקור בעייתי ביותר מבחינות מעשיות שונות (לא כאן המקום לפתח דיון זה).
• הגבלת אחריות - אסור בתכלית האיסור לשכוח להגביל את האחריות לנזקים. בהתאם לסטנדרט הרווח בעולם כולו וגם בישראל, משווק התוכנה קובע פטורים מופלגים והגבלות לאחריותו לפצות את הלקוח בגין נזקים שעלולים להיגרם ללקוח עקב העסקה או עקב השימוש/אי השימוש במוצר התוכנה. הפטורים וההגבלות האמורים מתייחסים הן לסוג הנזק (ישיר, תוצאתי, הפסד רווח וכד'), והן לשיעור המקסימלי של הנזק (מחיר ההרשאה, X חודשי תחזוקה וכיו"ב נוסחאות כיד הדמיון).
• שיפוי בגין תביעות של הפרת זכויות יוצרים - מקובל וראוי להתחייב כלפי הלקוח כי אין מניעה חוקית לשימושו במוצר התוכנה, וכי אם בכל זאת תהיה טענה, דרישה או תביעה של צד שלישי כלשהו בנדון, תהיה זו בעיה של המשווק בלבד והלקוח לא יישא בכל נזק בגין כך.
• מועד ותנאי התשלום ? בתוכנת מדף המוכנה לשימוש המקובל הוא תשלום מראש או עם האספקה. במקרים בהם ניתן לעשות בתוכנה שימוש רק לאחר פיתוח התאמות, תוספות ושינויים, נהוג לחלק את התמורה למקדמה ולמספר תשלומים בהתאם לאבני הדרך או עמידה במבחני הקבלה - אם הוגדרו כאלה. במקרים הנדירים של שכירות תוכנה - תשלומים חודשיים או רבעוניים. תשלומי תחזוקה מקובל לשלם בתשלום שנתי או מידי רבעון כאשר המחיר גבוה במיוחד.
רשימה זו נוגעת בנושאים המיוחדים והאופייניים בעסקה של שיווק תוכנה. בכל עסקה קונקרטית יתווספו/ייגרעו נושאים לפי העניין, לרבות בהתאם לסוג התוכנה, סוג השימוש בה, מחירה ועוד כהנה וכהנה משתנים.
מובן כי יש לכלול בהתקשרות עוד סעיפים בנושאים כלליים, כמקובל בכל חוזה אחר בכל תחום שהוא.
• חשיבות עליונה להגדרה מדויקת וחד משמעית של היקף ההרשאה, למשל : האם לארגון כולו, האם גם לחברות בת, האם למחשב יחיד, למספר מחשבים או ללא הגבלה, האם לאתר יחיד או לכל הסניפים, האם למספר משתמשים מוגבל, האם לפלטפורמות מוגדרות (סוג מחשב, דגם/יצרן מחשב), האם רק לשימוש עצמי או גם לצורך מתן שירות לצד שלישי, האם מוגבל למספר מסוים של תנועות/טרנזקציות, האם רק בתפעול עצמי In House או גם במתכונת של Outsourcing (מיקור חוץ) וכד'. התשובות לכל השאלות הנ"ל צריכות להינתן בכל מקרה לגופו לפי העניין. בפועל קיימים ב"שוק" הסדרים מסוגים שונים. התמורה הנקבעת נגזרת כמובן גם מהיקף השימוש. לעיתים מקובל לקבוע מראש בנספח לחוזה תעריפים לשינוי עתידי בהיקף השימוש (למשל תעריף לגידול מס' המשתמשים, מנגנון לעדכון התמורה במצב של שדרוג החומרה, הגדרת השינוי במחיר בגין פתיחת סניפים חדשים של עסקי הלקוח וכיו"ב).
• חשיבות רבה להגדרת משך ההרשאה, האם לתקופה קצובה של מספר שנים קבוע מראש, האם בלתי מוגבלת בזמן, האם בשכירות/חכירה, האם מותנית ברכישת שירותי אחזקה. בפועל ההסדר המקובל ביותר בימינו - הרשאה שאינה מוגבלת בזמן. בעבר שלטה בכיפה דווקא השכירות התקופתית, וגם כיום יש עדיין עסקאות גם במבנה זה.
• חשיבות גדולה להגדרת התוכנה נשוא העסקה. איזו גרסה של המוצר, איזה מודולים מתוכו, האם גם גרסאות /מהדורות עתידיות, לאיזה פלטפורמה (דגם מחשב, מערכת הפעלה), היכן מתואר המוצר (ספר, תיעוד, פרוספקט, מצגת).
• הטלת מגבלות על הלקוח - איסור להעתיק (לעיתים למעט עותק אחד נוסף לצורכי גיבוי), איסור למסור, איסור להפיץ, איסור לבצע "הנדסה חוזרת", איסור לעשות שינוי בתוכנה, איסור לחשוף את תיעוד התכנה אלא למשתמשים הישירים בה וכיו"ב.
• התקנת התוכנה/הדרכה - באיזה אתר (במרכז, בכל הסניפים לרבות אילת, קריית שמונה ותפוח ), על ידי ובאחריות מי (הלקוח, הבעלים, המפיץ, צד שלישי אחר), היקף ההדרכה ואופן התשלום בגינה.
• תקופת האחריות - מדובר בתקופה בה ניתנים ללקוח שירותי תמיכה ותחזוקה כחלק ממחיר ההרשאה הראשוני וללא תשלום נוסף. יש לזכור כי בארץ השתרשו נוהג וסטנדרט של אחריות בת שניים עשר חודש (בממוצע). הואיל וכל מנהל רכש/מחשוב מצפה לקבל אחריות זאת, מוטב לקחת זאת בחשבון בעת קביעת מחיר ההרשאה. למרות האמור ניתן כמובן לקצר/להאריך תקופת האחריות.
• שירותי תמיכה ותחזוקה - חשוב להגדיר מה נכלל בגדר השירות: תיקון תקלות ו"באגים" (תמיד), מהדורות חדשות (ברוב המכריע של המקרים), מענה טלפוני/בפקס לשאלות וסיוע בתפעול למשתמשים המתקשים בכך (פחות נפוץ אבל קיים). האם נדרש מוקד שירות
( Help-Desk ), מהו חלון השירות (לקבלת קריאות שירות), מהו זמן ההיענות, האם 7/24 וכד'. התשובות לפי הנסיבות, ובעיקר בהתאם לקריטיות התוכנה הספציפית לארגון הספציפי, שעות עבודת המשתמשים בארגון וכד'. מחיר התחזוקה השנתי הממוצע הוא 12% - 18%ממחיר הרשאת התוכנה. המחיר משתנה בעיקר בהתאם לרמת השירות הנדרשת. אין דין מוצר א' כדין תוכנה ב'. לדוגמה, תוכנה המותקנת על עמדת טיפול נמרץ בבי"ח מצריכה תמיכה של 24 שעות ביום 7 ימים בשבוע וזמני תגובה ותיקון מהירים, בעוד שתוכנה לניהול כרטסת הספרים בספריה עי רוני ת תסתפק ברמת שירות שונה בתכלית - והמחיר כמובן נגזר (ובצדק) בהתאם.
• דילמת תוכנות המקור - לתוכנת המקור ערך כלכלי רב לבעליה ומן הראוי לדאוג לשומרה כסוד מסחרי וככל נכס אחר המגלם ערך כלכלי רב. לפיכך מקובל מנגנון של נאמנות לתוכנות המקור של המוצר, דבר המחייב הסכם נפרד "משולש" (הצדדים המקוריים והנאמן כצד שלישי). כדאי לציין כי במקרים בהם הלקוח הוא ארגון גדול "ומכובד", יש המוכנים למסור את תוכנת המקור ליועץ המשפטי הפנימי של הלקוח גם ללא הסכם נאמנות, אך תוך הטלת המגבלות הנדרשות במסגרת הסכם ההרשאה. ואולם קיימות גם עסקות לא מעטות בהן הנושא כלל לא מטופל, אולי מתוך ההבנה שההסדר של נאמנות לתוכנות מקור בעייתי ביותר מבחינות מעשיות שונות (לא כאן המקום לפתח דיון זה).
• הגבלת אחריות - אסור בתכלית האיסור לשכוח להגביל את האחריות לנזקים. בהתאם לסטנדרט הרווח בעולם כולו וגם בישראל, משווק התוכנה קובע פטורים מופלגים והגבלות לאחריותו לפצות את הלקוח בגין נזקים שעלולים להיגרם ללקוח עקב העסקה או עקב השימוש/אי השימוש במוצר התוכנה. הפטורים וההגבלות האמורים מתייחסים הן לסוג הנזק (ישיר, תוצאתי, הפסד רווח וכד'), והן לשיעור המקסימלי של הנזק (מחיר ההרשאה, X חודשי תחזוקה וכיו"ב נוסחאות כיד הדמיון).
• שיפוי בגין תביעות של הפרת זכויות יוצרים - מקובל וראוי להתחייב כלפי הלקוח כי אין מניעה חוקית לשימושו במוצר התוכנה, וכי אם בכל זאת תהיה טענה, דרישה או תביעה של צד שלישי כלשהו בנדון, תהיה זו בעיה של המשווק בלבד והלקוח לא יישא בכל נזק בגין כך.
• מועד ותנאי התשלום ? בתוכנת מדף המוכנה לשימוש המקובל הוא תשלום מראש או עם האספקה. במקרים בהם ניתן לעשות בתוכנה שימוש רק לאחר פיתוח התאמות, תוספות ושינויים, נהוג לחלק את התמורה למקדמה ולמספר תשלומים בהתאם לאבני הדרך או עמידה במבחני הקבלה - אם הוגדרו כאלה. במקרים הנדירים של שכירות תוכנה - תשלומים חודשיים או רבעוניים. תשלומי תחזוקה מקובל לשלם בתשלום שנתי או מידי רבעון כאשר המחיר גבוה במיוחד.
רשימה זו נוגעת בנושאים המיוחדים והאופייניים בעסקה של שיווק תוכנה. בכל עסקה קונקרטית יתווספו/ייגרעו נושאים לפי העניין, לרבות בהתאם לסוג התוכנה, סוג השימוש בה, מחירה ועוד כהנה וכהנה משתנים.
מובן כי יש לכלול בהתקשרות עוד סעיפים בנושאים כלליים, כמקובל בכל חוזה אחר בכל תחום שהוא.
גד אופנהיימר, עו"ד
http://www.gad.oppenheimer.co.il/
http://www.gad.oppenheimer.co.il/
